‘Orden Procesal No. 2

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En los términos de los artículos 21(1), 22(2) y 22(3) del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (el "Reglamento de Arbitraje"), y una vez considerados los comentarios de las Partes al presente procedimiento, el Tribunal emite la siguiente Orden Procesal No. 2

Antecedentes

A. Durante el procedimiento tendiente a la preparación y firma del Acta de Misión que prevé el artículo 23 del Reglamento de Arbitraje, las Partes enviaron al Tribunal Arbitral una exposición sumaria de sus respectivas pretensiones, excepciones y peticiones, así como una lista de los puntos litigiosos a resolver. Las excepciones se confirmaron y extendieron por las Demandadas No. 2 a 5 después de que tuvo lugar un cambio de sus respectivos representantes legales (…).

B. Las Demandadas Nos. 2, 3, 4 y 5 presentaron como excepciones: (i) la jurisdicción del Tribunal Arbitral sobre las Demandadas Nos. 2, 3, 4 y 5; (ii) la de falta de personería de la Demandada No. 1 en este procedimiento; (iii) cosa juzgada; y (iv) prescripción, y demandaron su análisis como cuestiones de previo y especial pronunciamiento.

C. La Demandante afirmó la jurisdicción del Tribunal para conocer de las materias sometidas al presente arbitraje y solicitó que las cuestiones jurisdiccionales planteadas por las Demandadas fueran resueltas conjuntamente con las cuestiones de fondo.

D. Considerando las distintas excepciones planteadas y el estado que guardaba el proceso, (…) el Tribunal Arbitral envió a las Partes el texto del Acta de Misión, invitándolas a suscribirla. En dicha propuesta, el Tribunal Arbitral propuso abordar los temas de jurisdicción y personería como excepciones de previo y especial pronunciamiento, y definir la oportunidad de considerar las otras dos posteriormente al emitir el calendario procesal.

E. La Demandante objetó el hecho de que, en su concepto, el Tribunal Arbitral había resuelto decidir los temas de jurisdicción y personería como de previo y especial pronunciamiento sin antes dar oportunidad a las Partes de comentar los temas. Por ello, manifestó que no suscribiría el Acta de Misión, aún a pesar de que el Tribunal Arbitral respondió expresando que no había adoptado aún resolución alguna sobre los temas señalados, sino que había hecho simplemente una propuesta que había sometido a consideración de las Partes en el Acta de Misión enviada para firma.

F. Las Demandadas Nos. 2, 3, 4 y 5 suscribieron el Acta de Misión a través de sus representantes, en tanto que la Demandante eligió no hacerlo. La Demandada No. 1 no ha participado en el proceso desde ciertos hechos que han sido objeto de debate respecto a si estuvo representada durante la etapa inicial del arbitraje antes mencionadas.

G. (…) el Tribunal Arbitral emitió la Orden Procesal No. 1 dando oportunidad a las Partes para presentar sus posiciones y argumentación respecto de la bifurcación del procedimiento arbitral para analizar las excepciones.

H. Las Demandadas Nos. 2, 3, 4 y 5 presentaron escritos (…), a través de los cuales objetaron la Orden Procesal No. 1 pues asumían que la bifurcación para examinar los temas de jurisdicción y personería había sido ya aceptado por el Tribunal Arbitral, y en base a ello habían suscrito el Acta de Misión. Además, presentaron sus respectivas posiciones sobre el tema. La Demandante no presentó posición adicional.

Considerando los antecedentes anteriores, el Tribunal Arbitral emite esta Orden Procesal No. 2.

A. Facultades del Tribunal Arbitral

1. Este arbitraje se desarrolla conforme al Reglamento de Arbitraje. Sobre el particular, el artículo 22 (2) establece que "Con el fin de asegurar la conducción efectiva del caso, el tribunal arbitral, previa consulta a las partes, podrá adoptar las medidas procesales que considere apropiadas, siempre que éstas no vulneren ningún acuerdo de las partes". Por otra parte, el artículo 22 (1) consagra una responsabilidad sobre el tribunal arbitral y las partes a un arbitraje, y dispone una regla de eficiencia procesal: "El tribunal arbitral y las partes deberán hacer todos los esfuerzos para conducir el arbitraje de una manera expedita y eficaz en término de costos, teniendo en cuenta la complejidad y el valor de la controversia".

2. El artículo 6 (3) del Reglamento de Arbitraje concede la facultad al tribunal arbitral de resolver "… toda cuestión de jurisdicción o relativa a si las demandas pueden ser determinadas conjuntamente en tal arbitraje serán decididas directamente por el tribunal arbitral …". Así lo ha confirmado la Secretaría (…), al señalar en ésta última que toda vez que el tribunal arbitral ya se encontraba constituido (…), "… toda cuestión relativa a la jurisdicción del tribunal arbitral deberá ser dirigida y resuelta por el tribunal arbitral".

3. El Reglamento de Arbitraje no contempla en forma expresa la bifurcación del procedimiento, ya sea respecto de excepciones como es la de jurisdicción, o cualquier otra. No obstante, el tribunal arbitral cuenta con las facultades para resolver la petición sometida por las Demandadas Nos. 2 a 5 y decidir la bifurcación del arbitraje bajo el principio general de la conducción del procedimiento arbitral.

B. Análisis de la Petición de Bifurcación

4. Es responsabilidad del Tribunal Arbitral bajo el Reglamento de Arbitraje asegurarse que cada Parte tenga la debida oportunidad de presentar su caso en el procedimiento. Este principio lo consagra el artículo 22 (4): "En todos los casos, el tribunal arbitral deberá actuar justa e imparcialmente y asegurarse de que cada parte tenga la oportunidad suficiente para exponer su caso".

5. Tanto la Demandante como las Demandadas han presentado diversos escritos con sus posiciones sobre las excepciones argumentadas por las Demandadas. Las Demandadas Nos. 2, 3, 4 y 5 hicieron algunas manifestaciones adicionales dentro del plazo establecido por la Orden Procesal No. 1, en tanto que la Demandante expresó su posición en su escrito (…), en el que objetó la última propuesta de Acta de Misión presentada por el Tribunal Arbitral (…). El Tribunal Arbitral estima que no requiere de argumentación adicional de las partes para efectos de emitir esta Orden Procesal.

6. En su escrito (…), la Demandante manifestó, entre otros, que el Tribunal había violado su derecho a ser oída en el tema de la bifurcación antes de haber tomado la determinación; que haber tomado la decisión en una orden procesal no irrogaba perjuicio alguno a las Demandadas y, en cambio, haberlo hecho en aquél momento sin haber escuchado a las Partes había ocasionado un grave perjuicio a la Demandante; que la decisión sobre bifurcación era compleja y, en este caso, improcedente, y que en su criterio, las cuestiones de jurisdicción están ligadas con las cuestiones de fondo.

7. Sobre el último punto, la Demandante señaló que, en este caso, las cuestiones de jurisdicción relativas a la participación efectiva de las Demandadas no signatarias en los hechos que dan origen al presente arbitraje son precisamente los mismos que sirven de base para la pretensión indemnizatoria. Por ello, argumentó que: (i) el procedimiento bifurcado resultaría menos expedito y eficiente, (ii) se tiene un eventual riesgo de prejuzgar cuestiones atingentes al fondo del asunto, y (iii) que es altamente previsible que un laudo parcial favorable a la jurisdicción sea impugnado en el lugar de la sede del arbitraje.

8. Las Demandadas Nos. 2 a 5 han presentado objeciones a lo largo del procedimiento en forma abierta a la jurisdicción del Tribunal Arbitral sobre ellas, argumentando que no fueron signatarias al acuerdo arbitral. Pero también lo han hecho en cuanto a: (i) la personería de la Demandada No. 1 desde que su representante desconoció el encargo que presumiblemente tenían sus abogados que contestaron la solicitud de arbitraje y participaron en los intercambios iniciales con el Tribunal Arbitral, así como respecto de las excepciones de (ii) cosa juzgada y (iii) prescripción. Respecto a toda ellas, han pedido que sean resueltas mediante previo y especial pronunciamiento. En la comunicación de los representantes de la Demandadas Nos. 3 y 5 del 23 (…) expresaron la necesidad de hacerlo así "… por cuanto además de evitarse así un desgaste jurisdiccional inútil, es lo que corresponde en derecho por ser expresamente dispuesto por el derecho de la sede, por lo dispuesto en la cláusula de compromiso arbitral".

9. El Tribunal entiende que la bifurcación de un arbitraje debe ser decidida a la luz de las circunstancias precisas del caso, y la decisión tomada en consideración de, entre otros elementos, las eficiencias logradas en el procedimiento. Estas eficiencias pueden ser de tiempo y costo. Pero debe igualmente evaluar los riesgos que ello puede acarrear. Puede analizarse la petición en base a tres elementos: (i) la materia o materias sobre las que versa la solicitud de las partes en el arbitraje; (ii) la forma en que habrá de adoptarse la decisión al final del periodo de consideración; y (iii) las ventajas y riesgos que puedan representar la adopción de dicha decisión.

10. Hay distintos temas que pueden detonar una solicitud de bifurcación. En su mayoría, sin embargo, se trata de aquéllas relativas a: (a) separar la jurisdicción del tribunal sobre una o más partes en el procedimiento, por un lado, y los temas de fondo del caso; y (b) resolver primero el tema de la existencia de responsabilidad, antes de entrar a la cuantificación de los daños. Aunque pueden ser otras más.

11. Al analizar la petición de bifurcación, un tribunal debe evaluar las repercusiones en cuanto a eficiencia en tiempo y costos que puede provocar la adopción (u omisión) de la medida. Pero también debe tomar en cuenta otras consecuencias que pueden ser ocasionadas. Esto es lo que pretende hacer justamente este tribunal.

12. Tal y como se advierte en las manifestaciones de la Demandante que fueron expuestas en su escrito (…), algunas de las objeciones se refieren a una incorrecta interpretación en cuanto a si el Tribunal Arbitral había tomado una decisión sobre la bifurcación al momento de proponer a las Partes analizar como temas de previo pronunciamiento la jurisdicción y personería en el texto de Acta de Misión enviada a firma. Como el propio Tribunal respondió, la decisión no había sido tomada, y no lo haría sin antes dar oportunidad a las partes la oportunidad de ser oídas.

13. En cuanto a las objeciones en el sentido de que el procedimiento bifurcado resultaría menos expedito y eficiente, el Tribunal estima que la eficiencia y costo deben ser examinados en forma global en el procedimiento, y no en el corto plazo. Si bien es cierto que la bifurcación conlleva en un inicio una etapa procesal que puede representar una demora y ligeros costos adicionales para las Partes, esto en realidad es un plazo menor en el conjunto del procedimiento; los costos que ello implica no son en forma alguna relevantes. Por el contrario, la eficiencia y ahorro en costos de manejar un procedimiento que involucra una reducción en el número de partes sobre las que el tribunal puede no tener jurisdicción es importante. El manejo de un procedimiento en el que existen cinco co-demandadas y cuando menos tres distintos estudios jurídicos que las representan no es un costo menor en dinero para las partes mismas ni en tiempo para el Tribunal, debido a la imperiosa necesidad de analizar y dar seguimiento las argumentaciones y peticiones de cada grupo. Las eficiencias en ese supuesto se logran sólo en la medida en que se excluye como demandadas a quienes alegan que no les correspondería participar en el procedimiento por considerarse terceros y no haber expresamente aceptado resolver sus controversias mediante arbitraje.

14. Naturalmente, el Tribunal no puede ni debe restringir injustificadamente el número de partes o número de representantes legales, pues pretender hacerlo atentaría contra los derechos de las partes; ya sea en sus reclamos o en la forma y estructura de los mismos. En este caso las Demandadas Nos. 2, 4, y 3-5 mantienen representación independiente. Así lo han elegido, y el Tribunal lo reconoce y acepta.

15. La Demandante ha también argumentado que existe el riesgo de que surja un prejuzgamiento del caso. Tal vez en otras condiciones distintas al presente caso podrían involucrarse elementos que pudieren llegar a influenciar una posterior decisión del tribunal. Pero no se advierte ahora ese riesgo, ni ha presentado la Demandante elementos concretos que pudieren permitir apreciar ese riesgo; la argumentación ha sido conceptual.

16. Finalmente, la Demandante ha señalado que "… es altamente previsible – por no decir, ciertamente seguro – que en caso que el Tribunal dicte un laudo parcial favorable a la jurisdicción del Tribunal, … dicho laudo será impugnado en el lugar de la sede (…)" y agrega que "Este es un riesgo que debió haber sido evitado". Es evidente que el Tribunal no puede predecir qué es lo que una parte al arbitraje puede intentar judicialmente o extra-judicialmente con motivo de sus decisiones. Tampoco puede impedirlas. Ni debe impedirlas. Cualquier acción judicial que una parte tome es un derecho que le corresponde conforme a las leyes de la sede – lex arbitri – o de otra jurisdicción competente.

17. El Tribunal Arbitral tiene muy presente la norma general expresada en el artículo 41 del Reglamento de Arbitraje, según la cual el tribunal debe proceder según el espíritu de sus disposiciones y "esforzándose siempre para que el laudo sea susceptible de ejecución legal". Y es justamente lo que el Tribunal pretende en este caso. El objetivo es actuar de manera independiente e imparcial y analizar las objetivamente las peticiones y objeciones de las Partes.

18. El Tribunal está consciente que los principios del Reglamento de Arbitraje dan relevancia a la eficiencia y el evitar duplicar esfuerzos. El Apéndice IV que contiene Técnicas para la Conducción del Caso sugiere bifurcar el procedimiento o dictar uno o más laudos parciales sobre cuestiones claves, cuando hacerlo pueda genuinamente esperarse que resulte en una más eficiente resolución del caso. La publicación citada por la Demandante (The Secretariat’s Guide to ICC Arbitration, 2012) contiene principios en el mismo sentido.

19. Sobre el particular, el Tribunal Arbitral no puede perder de vista que cuatro de las cinco demandadas no suscribieron el Stock Option Agreement o contrato de opción de compra de acciones (…). Conforme a la copia presentada por la Demandante como Anexo D-1 a su Solicitud de Arbitraje enviada a la Secretaría de la Corte Internacional de Arbitraje (…), sólo aparecen las firmas de los representantes de [la Demandada 1] y [la Demandante]. No obstante, la Demandante ha argumentado que existen elementos para extender el acuerdo de arbitraje a las demás Demandadas, entre otros por considerar que han actuado en forma fraudulenta, y este punto será analizado en el momento oportuno.

20. Tampoco puede el Tribunal Arbitral perder de vista que (…), la Demandada No. 1, ha elegido permanecer ajena a este procedimiento desde el momento en que su representante desconoció la designación de sus abogados cierto tiempo después que estos contestaran la solicitud de arbitraje (…). Aunque las Demandadas Nos. 2 a 5 han argumentado el tema de falta de personería de los presuntos representantes de la Demandada No. 1, este es también un tema que requiere ser analizado por el Tribunal.

21. Como es fácil apreciar, los temas de jurisdicción y personería son críticos para el procedimiento. Continuar el arbitraje sin definirlos implica un riesgo mucho mayor que un ahorro en tiempo y costos en el corto plazo. Mismo riesgo que podría traducirse eventualmente en un proceso en el que, al final, el Tribunal fuere a pronunciarse en el sentido contrario a su jurisdicción sobre las Partes. En ese supuesto no sólo habría una afectación mayor en eficiencia (o falta de) y costos innecesarios, sino también un impacto en un sentido de justicia: obligar a una parte que no suscribió el acuerdo de arbitraje, o respecto de quién no puede extenderse, a defender un proceso hasta su instancia final.

22. El Tribunal estima que este análisis puede y debe ser realizado sin entrar a considerar el fondo del caso. La propia Demandante acompañó a la Solicitud de Arbitraje un Informe del experto (…) que analiza la legislación, doctrina y antecedentes del caso para pretender se extienda a las demás Demandadas el acuerdo arbitral. Es decir, ha ya presentado elementos que pretende sean examinados por el Tribunal para que se extienda el acuerdo de arbitraje sobre dichas personas; sin perjuicio que las partes pueden alegar y acompañar los elementos que entiendan pertinentes para la consideración del Tribunal dentro del plazo que se fija a ese efecto.

23. Las otras dos excepciones, de cosa juzgada y prescripción, no requieren de urgencia en su atención y ameritan más bien ser examinadas con el fondo debido a que los actos y hechos que las justifican están íntimamente ligados con los hechos y las pruebas respecto del fondo.

C. Decisión

1. Por el razonamiento anterior, el Tribunal Arbitral decide analizar como cuestiones de previo y especial pronunciamiento los temas de jurisdicción del Tribunal sobre las Demandadas Nos. 2 a 5, y la personería de los representantes de la Demandada No. 1. Las otras dos excepciones, de cosa juzgada y prescripción, serán motivo de análisis y decisión posteriormente durante este arbitraje, conjuntamente con el fondo de la reclamación.

2. Cada una de las Partes podrá presentar sus posiciones y argumentación respecto de los temas de jurisdicción del Tribunal sobre las Demandadas Nos. 2 a 5, y la personería de los representantes de la Demandada No. 1., mediante un escrito que deberá ser enviado al Tribunal Arbitral a más tardar [fecha].

3. Los escritos serán presentados al Tribunal Arbitral mediante su envío por correo electrónico a cada uno de los árbitros, con copia a las otras Partes y a la Secretaría.’